האם מעסיק רשאי להגביל כניסתו של עובד שאינו מחוסן וגם מסרב להציג בדיקת קורונה שלילית?  פסק דין הסייעת נ’ מועצה מקומית כוכב יאיר

מאת: עו”ד איריס אלמוג
היום ניתן פסק דין אשר לא התערב בהחלטה המועצה שלא לאפשר לסייעת בחינוך המיוחד, שסירבה לבצע בדיקת קורונה אחת לשבוע להגיע לעבודה אשר דורשת מגע ישיר עם ילדים שאינם ברי חיסון. (סע”ש 42405-02-21 (איזורי -ת”א) סיגל אבישי נ’ מועצה מקומית כוכב יאיר-צור יגאל, 21.3.21)
אז מה בעצם פסק בית הדין האיזורי לעבודה בתל-אביב ומה המשמעות של פסק הדין? (לעיון בפסק הדין המלא לחץ כאן)
ראשית מדובר בהחלטה בהליך זמני, של כב’ השופטת קליינמן בבית הדין האיזורי לעבודה ולא בית הדין הארצי ואין ההחלטה מהווה תקדים מחייב לגבי כלל ציבור המעסיקים והעובדים אך בהחלט ניתן ללמוד ממנה, בשים לב לנסיבות הספציפיות של פסק הדין. פסק הדין מנומק ומתייחס לסוגיות רוחב לרבות הזכות לפרטיות והאיזון הנדרש לגבי זכויות יסוד אחרות.
שנית, מדובר במקרה ספציפי שנוגע לעובדי הוראה – מדובר בסייעת במוסד בחינוכי שעובדת עם ילדים שאינם ברי חיסון. שלישית, מדובר במקרה בו המועצה דרשה מהסייעת שלא התחסנה, להציג בדיקת קורונה אחת לשבוע בלבד ובית הדין מתייחס לסבירות הדרישה מהעובדת ותדירות הבדיקה הנדרשת.
השאלה שנשאלה בפסק הדין הייתה: האם רשאי המעסיק למנוע את התייצבותו לעבודה של עובד שטרם התחסן מפני נגיף הקורונה ומסרב להציג תוצאת בדיקת קורונה שלילית בתדירות קבועה?
בית הדין מבהיר בעמוד 9 לפסק הדין כי הוא לא נדרש לבחון כלל דרישה המחייבת את העובדת להתחסן כנגד רצונה. כמו כן מציין בית הדין כי אין מחלוקת כי אין הוראת חוק או תקנה ספציפית המחייבת עובד להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבות בעבודה.
בית הדין עוסק אך ורק בשאלה האם נפל פגם החלטת המועצה שהגבילה כניסתה של הסייעת לבית ספר, מבלי שהציגה בדיקת קרונה שלילית, ככל שהחליטה לא להתחסן.
בית הדין מבהיר כי לב העניין אינו בכפיית בדיקת קורונה אלא במשמעות של סירוב העובדת לבצעה.
בית הדין קובע כי אין חולק כי חיוב עובד לבצע בדיקה רפואית פוגעת בזכותו היסודית לאוטונומיה על גופו אך אל מול זכויות הסייעת יש להציב את זכותם לחיים ולבריאות של התלמידים, הוריהם ויתר צוות העובדים בבית הספר. בית הדין שוקל גם את חובות הזהירות של המועצה כמחזיקה במקרקעין של בית הספר לדאוג לבטחונם ובריאותם של סגל בית הספר, התלמידים והורים וחובת המועצה לדאוג לבריאות תושביה והבאים בשעריה ומפנה גם לצו המועצות המקומיות.
בית הדין מעיר כי אכן הדבר הנכון היה להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש אם באמצעות חוק או תקנה או הסכמות בהסכם קיבוצי. בית הדין אף לא מתעלם מזכות הסייעת לפרטיות אך קובע כי מנגד ניצבות זכויות יסוד של התלמידים ההורים ושאר צוות בית הספר, ובין היתר זכותם לחיים שהינה זכות יסוד רמת מעלה, עליה מונחות הזכויות כולן.
בסעיף 43 לפסק הדין בית הדין קובע כי בנקודת הזמן הנוכחית , בה המשק הישראלי מנסה לחזור בימים אלו לשגרה ובכלל זה מערכת החינוך עמו, כאשר עובדים רבים נדרשים לשוב אל מקומות עבודה, המידע לאשר לעצם התחסנותם הוא מידע הרלוונטי למעסיק על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולארגן את אופן העבודה כפי שהוא רואה לנכון, לרבות קביעת קפסולות עבודה, סידורי ישיבה וכיוב. כל זאת כמובן למען שמירה על ביטחון ובריאות העובדים כולם.
בסופו של דבר בית הדין בעורכו איזונים של הזכויות הרי שגם אם מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה באי נוחות עבור הנבדק, אך לעומת החובה להתחסן מדובר בפגיעה פחותה יותר באוטונומיה של העובד.
יחד עם זאת בסעיף 53 לפסק הדין בית הדין קובע כי יש לבחון חלופות נוספות כמו הצהרת בריאות. וגם, כי חיוב עובד להציג תוצאת בדיקה שלילית צריך שיעשה במידתיות ובתדירות שמחד אין בה להכביד על העובד מעבר לנדרש ומאידך מעניקה ודאות מסוימת באשר למצבו וזאת כמובן לאחר שבחנו חלופות העסקה אחרות.
בית הדין מתייחס לכך שבמקרה שלפניו, הסייעת נדרשה להציג בדיקה אחת לשבוע בלבד כשמדובר בדרישה מידתית וסבירה. בית הדין מתייחס לאופי עבודתה של הסייעת כסייעת לילדים בחינוך המיוחד המצריך בהכרח מגע ישיר עם ילדים.
בית הדין מתייחס גם לחוות הדעת של ד”ר שרון אלרעי פרייס ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, ועמדתה בדבר חשיבות הדרישה מאנשים שעובדים עם ילדים בחינוך הפורמלי ובלתי פורמלי לעבוד בתו ירוק כדי לשמור על אוכלוסיה זו שאינה ברת חיסון בשלב זה, ומטבע אופיה וגילה מתקשה לשמור על ריחוק חברתי ועטיית מסיכה. משכך החליט בית הדין ולא לפגוע בהחלטת המועצה שלא לאפשר לסייעת לבוא בשעריה מבלי להציג חלופת בדיקת קורונה שלילית בהיותה לא מחוסנת.