פיטורי עובד מוגבל והפליה עקב מוגבלותו – חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

  מאת: עו”ד איריס אלמוג

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, מגדיר ומבסס את זכותו של העובד המוגבל – לשוויון תעסוקתי ולא להיות מופלה לרעה נוכח מוגבלותו.  במאמר זה נתאר מקרים שהגיעו למשרדנו ועסקו בזכויות העובד המוגבל וכן בניתוח ובפרשנות הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. 

שני מקרים שהגיעו למשרדנו בעת האחרונה, עסקו בעובדים במקומות שונים ובתפקידים שונים, אך לשניהם מן המשותף: לקות ראיה אשר מקשה על ראייתם ואף מתגברת בלילה עד כי הופכת ל “עיוורון לילה”. המדובר במחלה המידרדרת עם הזמן.

עובדת אחת, בעלת הגבלה קוגנטיבית קבועה,  הועסקה במשמרות ברשת שיווק גדולה מספר שנים. לאחר שראייתה הידרדרה, המליץ רופא תעסוקתי שלא לבצע יותר משמרות לילה ולפיכך נתבקש המעסיק לשבצה במשמרות בוקר.  לאחר מאבקים ממושכים משרדנו הצליח להביא לשיבוצה במשמרות בוקר אלא שגם אז, תוך פרק זמן של כמה חודשים מצאה עצמה העובדת מפוטרת “באמתלה” אחרת..כיום התיק בעיצומו של הליך משפטי ותביעה להפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

עובד אחר, בכיר, הועסק בגוף ציבורי בתפקיד בכיר. למרבה הצער, לקות הראיה שנתגלתה הביאה אותו להפסיק לאלתר לעבוד על המחשב.  העובד, אופטימי, ביקש להתאים את תפקידו למוגבלות החדשה שנוצרה, באופטימיות יוצאת דופן ביקש לשלבו בארגון בתפקיד זוטר של סריקה, מיון מסמכים צילומים, הכל על מנת שלא להיפלט ממעגל התעסוקה.

היינו מצפים ששני המקומות האחד רשת שיווק גדולה והשני, מדינת ישראל, יבצעו מיד התאמות לעובדים על מנת שיוכלו להשתלב, אך בשני המקרים, המעסיקים הערימו ועדיין מערימים קשיים על העובדים, ובסופו של דבר, חתרו להביא לסיום העסקתם, וההתאמה אפשרית , בוודאי – אך המעסיק שכיסו מאד עמוק, לוקה באטימות שריר הלב.

הדעת אינה נותנת, שבמדינה מתוקנת במאה ה – 21, ייגרם עוול כה חמור לעובדים, במיוחד בשעה שחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אמור לתת מענה לעובדים אלה, נגד הפלייתם.

ומה בעצם קובע חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות?

סעיף 1 מגדיר את עקרון היסוד של החוק:

זכויותיהם אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

סעיף 2 – מגדיר את מטרת החוק

חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו.

מיהו האדם המוגבל?

סעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, מגדיר מיהו “אדם עם מוגבלות“:   אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה   מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים“.

בג”צ מחמלי מלמד כי “תחומי החיים העיקריים” כוללים, בין היתר את “יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראיה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה , חשיבה , יכולת ריכוז ואינטראקציה עם אחרים

איסור הפליה בתעסוקה

בין השאר, החוק קובע הגנה תעסוקתית על האדם המוגבל וכך בסעיף 8(א) קובע את איסור ההפליה בתעסוקה:

  1. (א)  לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1)   קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

(2)   תנאי עבודה;

(3)   קידום בעבודה;

(4)   הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5)   פיטורין או פיצויי פיטורין;

(6)   הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

החוק גם קובע כי הפליה תיחשב גם  אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות,  אשר יאפשרו את העסקתו.

בסעיף ההגדרות, מגדיר החוק התאמה: לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;

ומהו נטל כבד מדי?

 נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.

ננסה להמחיש את חובת ביצוע ההתאמות ונטל כבד מדי, בדוגמא שתוארה בראש המכתב

עובדת שסובלת מעיוורון לילה, מועסקת במשמרות בוקר וערב. הרופא קובע כי מעתה, יש לשבצה אך ורק במשמרות בוקר, בשל לקות הראיה בלילה. האם למעסיק שהוא רשת שיווק גדולה, יש קושי לבצע התאמה? אם מדובר במכולת שדורשת עבודה במשמרות ומעסיקה 2 עובדים, אולי יהיה בכך קושי לשבץ עובדת אחת במשמרות בוקר בלבד. אך אם מדובר ברשת שיווק גדולה המעסיקה עשרות עובדים במשמרות, ועובדת אחת מתוכם מוגבלת לבוקר בלבד – בהגדרה- לא מדובר בנטל כבד מדי. הכל תלוי בנסיבות ובהקשר.

ואם המעסיק מפר את החוק, מה העובד יכול לתבוע בבית הדין לעבודה?

סעיף 14 לחוק, קובע כי לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות פרק זה והוא רשאי :

(1)  לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין;

(2)  ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו ליתן צו לפי פסקה זו, יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע; הוראות פסקה זו כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970.

 כלומר, לבית הדין לעבודה – סמכות לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק מכח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, וגם לפסוק פיצויים ממוניים – כמו למשל על הפסד השתכרות.

בנוסף ,לבית הדין הסמכות לתת צו המונע או צו אקטיבי לתיקון הפליה – כמו למשל, לתת צו להחזרת עובד מיד לאחר שפוטר, אם הוכח כי מדובר בשיקולים מפלים.

ומהו נזק לא ממוני?

בעניין פלוטקין[i] התייחס בית הדין לסוגיית הפיצוי ההרתעתית בגין נזק לא ממוני (עגמת נפש כתוצאה מההפליה)

“אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפליה, החוק יהפוך לאות מתה….. כדי שיושגו מטרות החוק: צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי…עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועונשיים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבלתי כדאית” (בעמוד 115).”

ואם מקום העבודה בהליכי צמצום, האם לעובד המוגבל יש הגנה ?

פ”ד בעניין תרכובות ברום[ii], ביטל הוצאת עובדת לגמלה משלא נשקל דבר מוגבלותה. יפה פסיקת בית הדין בנוגע לחובת המעסיק גם בפיטורי צמצום לשקול מוגבלותו של העובד:

“עת מדובר בפיטורי צמצום, אין חולק כי ההחלטה באה מצרכי המעסיק ולא בשל מחדל או ליקוי בהתנהגות העובד, כך שדי אם העובד מראה שהוא שייך לקבוצה המוגנת על ידי החוק, דהיינו שהוא בעל מוגבלות, ובמקרה של מוגבלות סמויה שאינה מפריעה לעבודה, גם יידע את המעסיק על כך, הרי שהנטל עובר למעסיק להוכיח את כשרות המניעים שהביאו לסיום עבודתו של העובד”.  לאחר שהעובד הראה לכאורה כי הופלה ביחס לעובדים אחרים מחמת מוגבלותו, יוכל המעסיק להדוף את טענות ההפליה אם יראה כי ההחלטה הייתה עניינית; וכי לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים וכנים לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה. על המעסיק לשתף את העובד בעל המוגבלות בתהליך איתור העבודות שיוצעו לו, להתרשם מיכולותיו, והאופן שבו יוכל להשתלב בעבודה חרף המוגבלות”.

גם בעניין גרבי נ’ יינות ביתן[iii],  נקבע כי גם לו הה מדובר בצמצומים, היה על הנתבעת לשקול את עובדת היותו של התועב בעל מוגבלות שכן יש לתת העדפה לבעלי מוגבלות. 

ואם חלה החמרה במצבו הבריאותי של עובד קיים, האם ניתנת לו הגנה?

חובת המעסיק לשקול מוגבלותו של העובד בפיטורים, במיוחד עת אירעה “החמרה” במוגבלות,  באה לידי ביטוי בפסק דינו של בית הדין הארצי,  כהן נ’ עיריית תל-אביב[iv]:

     “עת מדובר באדם עם מוגבלות שכבר מילא את התפקיד ובמהלך תקופת העבודה נוצרה מוגבלות או החמירה מוגבלות קיימת, ומיוחד אם מדובר באדם שעבד באותו מקום עבודה תקופה ממושכת, הרי שמעבר לחובה המוטלת על המעסיק לבצע התאמות סבירות מכוח חוק השוויון, מוטלת על המעסיק החובה לנסות לאפשר לעובד להמשיך בעבודתו גם מכוח חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסי עבודה.”

[i] דב”ע (ארצי) נו/3-129 שרון פלוטקין  נ’ אחים אייזנברג בע”מ, ניתן ביום 8.9.97

[ii] סע”ש (ב”ש) 48656-10-15 יהודית בורוכוב נ’ תרכובות ברום, ניתן ביום 22/9/16 עמוד 2 לפסק הדין (רציו)

[iii] סע”ש 22672-12-15  אורי ג’רבי נ’ יינות ביתן, סעיף 15 לפסק הדין 

[iv] (ע”ע (ארצי) 12264-10-13 יוסף כהן נ’ עיריית תל-אביב יפו, ניתן ביום 21/8/17 פסקה 21 לפסק הדין) .