מאת: עו"ד איריס אלמוג
נכתב: 2012
הגדרת פרילנסר
פרילנסר או משתתף חופשי בעברית, זו למעשה צורת התקשרות מיוחדת, אשר אינה יוצרת בין הצדדים יחסי עובד מעביד.
המשתתף החופשי מוגדר כעובד עצמאי אשר תורם מעט שעות לביצוע משימה המוגדרת מראש, כשמקובל להגדיר פרילנסרים מתחום התקשורת: צלמים, כתבים, עיתונאים, מפרסמים, גרפיקאים, מתרגמים, כותבי טור שבועי בעיתון, משתתפים ומרואיינים בתוכניות בידור בטלוויזיה או ברדיו. עבודות אלה לעיתים הינן עונתיות ולתקופות מסוימות.
מעצם הגדרת שמו, המשתתף החופשי, חופשי לקבוע את לוח הזמנים של עבודתו על פי רוב בוחר את לקוחותיו, את היקף עבודתו ואת תוכנה. פרילנסרים רבים עובדים מהבית ובכך יש חסכון בהוצאות אחזקה שוטפות של משרד ומזכירות.
מבחינת התמורה, הפרילנסר לעיתים מקבל תמורה לפי תפוקה שהוא מפיק ולא לפי זמן העבודה המושקע. כך למשל, התגמול שנקבע לעיתונאי המועסק כפרילנסר הינו תשלום עבור כתבה או מאמר ללא קשר לזמן העבודה שהושקע.
התייחסות לפרילנסר בפסיקת בתי הדין במהלך השנים
בעשור האחרון, חלה התפתחות ניכרת בפסיקת בתי הדין בנושא פרילנסרים. פסק הדין המנחה.
בג"צ מור נ' בית הדין הארצי לעבודה[1] עסק בחוקר פרטי שהוגדר כפרילנסר בחוזה העסקתו. השופט ברק קבע כי ניתן היה לקבוע מעמדו של פרילנסר כעובד באמצעות מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב (שהם המבחנים לקביעת יחסי עובד מעביד בתחום דיני העבודה), גם בלי להיזקק למעמד הביניים של פרילנסר. לעומתו, דעת הרוב הייתה כי העסקה כפרילנסר אינה מזכה כלל בזכויות מתחום משפט העבודה.
בבג"צ מור נקבעו מספר קריטריונים אשר מבחינים בין פרילנסר לבין עובד:
א. בעוד עובד נמנה עם גרעין הקבע של העסק, הפרילנסר משלים את פעילותם של העובדים
ב. בסיס ההתקשרות עם המשתתף החופשי נעוץ בכישוריו המיוחדים או במוניטין שצבר,
מאפיינים הנותנים לו כוח מיקוח שימנע את קיפוחו
ג. בעוד עובד חייב לעמוד לרשות העבודה בזמני כוננות, המשתתף החופשי אינו מחוייב לכך.
ד. משך הקשר, רציפותו וסדירותו: הצטברות רכיבים אלה מעידים על מידת התלות בין המעסיק למועסק.
צדקא נ' גלי צה"ל[2]
צדקא הועסק ככתב גלי צה"ל במשך 8 שנים במהלכם התגורר ולמד באנגליה.
על פי הסכם העסקתו, נקבעה בלעדיות לעבודה מול גלי צה"ל וסוכם כי צדקא יקבל תשלום עבור כל כתבה שסיפק, אם שודרה ואם לא. החומר לכתבות נקבע לעיתים על ידי גלי צה"ל ולעיתים על ידי צדקא. לאחר שתחנת הרדיו גלי צה"ל הודיעה לו על הפסקת שירותיו, החליט צדקא להגיש תביעה כדי שיוכר כעובד שכיר הזכאי לכל התנאים הסוציאליים על פי חוקי העבודה.
הערכאה הראשונה שדנה בתיק, בבית הדין האיזורי לעבודה דחתה את התביעה וקבעה כי אין סמכות עניינית מאחר ואין יחסי עובד מעביד בין הצדדים ומכיון שצדקא הועסק כפרילנסר.
בערעור שהוגש לבית הדין הארצי זכה צדקא ונקבע בדעת רוב כי לאור מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב, צדקא השתלב כעובד במערכת העיתונאית של גלי צה"ל. ניתן משקל למשך הקשר בין הצדדים ולבלעדיות לגלי צה"ל בלבד.
דעת המיעוט של הנשיא סטיב אדלר, גרסה כי יש לשנות את ההלכה הקיימת ולהעניק למשתתף החופשי בענף התקשורת זכויות והגנות של משפט העבודה, מכוח מבחן התכלית, וזאת על אף שאינו מוגדר כעובד.
הרציו של פסק הדין וייחודו בקביעה כי ניתן בנסיבות מסוימות להחיל על פרילנסר מתחום התקשורת את חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי.
לפיכך, נקבע כי צדקא אשר הועסק כפרילנסר, זכאי לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.
כבוד השופט סטיב אדלר דן במבחן התכלית ונימק מדוע המשתתף החופשי (פרילנסר) זכאי לזכויות מכוח משפט העבודה, ואלה הטעמים:
o המבחנים המסורתיים לקיום יחסי עובד מעביד אינם ניתנים ליישום במקרים בעייתיים: עבודה מהבית, עבודה חלקית או זמנית ולכן יש צורך בהחלפתם במבחן התכלית. אינם חד-משמעיים ובמובן זה הם בעייתיים;
o העסקת עובד כפרילנסר מאפשרת להתחמק מתשלום זכויות מכוח דיני עבודה ולהקטין את עלויות העבודה, כשאימוץ מבחן התכלית יתקן את העיוות שנוצר בתבנית העסקה זו.
o אחת התכליות המרכזיות של משפט העבודה היא להגן על העובד החלש ולמנוע את ניצולו על-מנת שהעובד ובני משפחתו יוכלו להתקיים בכבוד אנושי, מבחינת מינימום שכר ומבחינת כבוד אנושי.אי הכרה תיצור פערים בין השכבות החלשות לחזקות.
o יש להתאים את המבחנים המסורתיים לבעיות חברתיות משתנות;
ניתן לומר, כי דעת הרוב בפרשת צדקא, גרסה כי ניתן להעניק זכויות מתחום משפט העבודה גם למי שאינו עובד שכיר, כשהשופטת ארד ציינה בפסיקתה כי אינה שוללת את האפשרות לפיה יכול ויוענקו זכויות מתחום המשפט העבודה והבטחון הסוציאלי אף למי שאינו בא בגדר המבחנים המעידים על התקיימות יחסי עבודה, וזאת על רקע נסיבותיו של המקרה הספציפי ולאור התכלית החקיקתית מכוחה נתבעות הזכויות.
ציפורה בשן נ' שירות התעסוקה
בעניין ציפורה בשן[3], יישם בית הדין האיזורי לעבודה את ההלכה החדשה של הנשיא אדלר, אשר נקבעה בפ"ד צדקא.
ציפורה בשן הפיקה עבור שירות התעסוקה חוברת שבועית אשר ריכזה את מודעות הדרושים המתפרסמות בעיתונים. בחוזה העבודה בין הצדדים נקבע מפורשות כי לא יווצרו יחסי עובד מעביד. ציפורה בשן הועסקה במשך 19 שנים עד ששירות התעסוקה הפסיק את עבודתה במכתב. .
בית הדין בראשות כב' השופטת לויט קבע כי החלת המבחנים לקיומם של יחסי עובד מעביד מוביל למסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד, ואין לראות בבשן כעובדת שכירה, בעיקר מאחר ועל פי מבחן ההשתלבות בשן לא השתלבה בפעילות העיקרית של שירות התעסוקה. למעשה, נקבע כי פרט להנחת החוברת במשרדי שירות התעסוקה כשהיו סגורים, לא קיימה בשן כל קשר עם המשרדים. נקבע כי בשן שלטה בשעות עבודתה, קבעה את חופשותיה והיעדרויותיה .
למרות הקביעה כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד, החליטה השופטת לויט בהסתמך על ההלכה החדשנית של הנשיא אדלר בפסק הדין צדקא, כי פיצויי הפיטורים נועדו לאפשר לעובד השכיר ולנותן שירותים עצמאי, הנפלט ממקום עבודתו, קיום בכבוד לפרק הזמן בו הוא חסר פרנסה לרבות מכוח חובה מוסרית של עוסקים המסתמכים על הגוף שסיפק להם את העבודה.
למעשה, למרות הקביעה שלא חלים יחסי עובד מעביד בין ציפורה בשן לבין שירות התעסוקה, נפסקו לבשן פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת בגין 19 שנות העסקתה, תוך קביעה כי יש לראותה כעובדת לצורך פיצויים ומתן הודעה מוקדמת.
למעשה, קיימת מחלוקת לגבי נכונות הפסיקה בעניין בשן מכיוון שפ"ד צדקא שהיווה בסיס לקביעה בעניין בשן, מגדיר את זכויותיהם של פרילנסרים מתחום התקשורת, בעוד בשן לא שימשה כפרילנסרית מהתחום האמור.
יש לציין כי בערעור שהוגש לבית הדין הארצי בעניין בשן, נקבע כך:
"בפסק דין מנומק כהלכתו, יישם בית הדין האיזורי את פסיקתו של בית הדין זה על עובדות המקרה והגיע לכלל מסקנה, כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין גב' בשן לבין שירות התעסוקה. עם זאת, ולנוכח ההתקשרות ארוכת השנים בין הצדדים, ולאור פסיקתו של בית דין זה בסוגיה של "פריצת האוניברסאליות (ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל – גלי צה"ל) קבע בית הדין האיזורי , כי יש לראות את הגב' בשן כ"עובדת" לצורך חובת תשלום פיצויי הפיטורים, וזאת לאור תכלית החקיקה ויישומה במקרה הקונקרטי"
לסיכום, מגמת הפסיקה בשנים האחרונות הינה להכיר בנסיבות מסוימות פרילנסר המשתתף החופשי, כמי שזכאי לזכויות מכוח משפט העבודה, למרות שהמבחנים לקיום יחסי עובד מעביד אינם חלים בעניינו וזאת על ידי החלת מבחן התכלית.
כפי שראינו בפרשת בשן, מבחן התכלית בפרשת צדקא, יושם גם בעניין פרילנסרית שאינה מתחום התקשורת, למרות שפרשת צדקא עסקה בפרילנסר מתחום התקשורת.
יש לשים לב כי שעה שמדובר בקבלנים עצמאיים שאינם פרילנסרים, יש לבחון את זכאותם לזכויות מכוח משפט העבודה על ידי יישום המבחנים המקובלים לקיום יחסי עובד מעביד (המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות).
________________________________________
[1] בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ (4) 628
[2] ע"ע 300274/96 שאול צדקא- מדינת ישראל גלי צה"ל
[3] עב 3348/94 ציפורה בשן נ' שירות התעסוקה
