שינויים ומגמות בפסיקות בתי הדין לעבודה ביחס לשיח מיני במקומות עבודה

האם אין מדובר בהקצנה מסוכנת?

מאת: עו"ד איריס אלמוג

נכתב ביום: 18/01/2019

הפסיקה האחרונה של בית הדין הארצי בעניין ע"ע 14587-05 ע"ע 9834-05-16 אלמוני נ' פלונית , מיום 22/8/2018 (פרשת בית החולים בעפולה) מצביעה על שינוי מגמה והחמרה בענישה כלפי נילונים  לא רק בגובה הפיצוי הכספי ,אלא בעצם פרשנות ויישום החוק למניעת הטרדה מינית ופרישתו גם על מעשים הנמצאים בקו הגבול של ההטרדה המינית או מחוצה לו, בהתייחס ל"שיח מיני" במקום עבודה ככלל.

למען הנוחות, מאמר זה יתייחס ל"נשים" כמוטרדות ול"גברים" כמטרידים, וזאת על אף שכמובן יכולה להיות סיטואציה הפוכה.

מצד אחד, פסיקת פיצוי כספי גבוה כנגד מטרידים הינה מבורכת, ומטרתה כמובן הרתעתית. ואולם, כשאנו בוחנים את פני השטח ומשוחחים עם מעסיקים, אנו נתקלים באי וודאות וחשש בנוגע למה מותר ומה אסור, שאלת גבולות, וכיצד ניתן לחיות בסביבת עבודה ולהעסיק נשים, מבלי לחשוש כי עצם העסקה זו תשמש כחרב פיפיות.

בנוסף, לא מעט מעסיקים, טוענים כי הינם חוששים להימצא בדלת סגורה עם עובדת שמא ייטען נגדם כי הטרידו מינית ואף כמה מעסיקים אף מקפידים כי דלת המשרד תהיה שקופה כדי שהכל יהיה חשוף. בעיקר, המעסיקים ועובדים ככלל, מביעים חשש לגבי קיום שיח פתוח במקומות העבודה, כשהחמרת יתר לגבי התבטאויות שונות והתייחסות אליהן כהטרדה מינית – מעוררת חששות. חלק ניכר מהעובדים והמעסיקים, כלל אף אינו מודע לסוגיה זו.

השאלה הנשאלת, האם הקצנה והגזמה בפרשנות החוק למניעת הטרדה מינית ויישומו גם על מעשים שאינם מיניים לכאורה, לא בסופו של דבר, פוגעת בציבור הנשים/המוטרדות/המוטרדים? האם גל התנועה של me too, לא הביא בסופו של דבר גם לשימוש מוגזם ולא נכון בפרשנות החוק למניעת הטרדה מינית כלפי גברים? אולי יווצר פתח לעשיית שימוש לא ראוי בהוראות החוק למטרות שונות? האם הקצנת יתר לא עלולה לפגוע בסופו של דבר בשיקולים בקבלת נשים לעבודה?

הלכה למעשה, מוטרדות רבות חוששות להתלונן כלל. המקרים שמגיעים לפסיקות בתי הדין לעבודה, הם מקרים בודדים וספורים. מתחת לפני השטח, אכן מתרחשים מעשי הטרדה חמורים מנשוא, מעשים מגונים, ניצול יחסי מרות, מין תמורת תשלום – גם בעבודה,  ואף עבירות של אינוס. אבל מקרים אלה – פעמים רבות לא מגיעים כלל לערכאה משפטית, גם לא למשטרה.

פסיקת בית הדין הארצי האחרונה, בעניין אלמוני נגד פלונית בעניין אלמוני נ' פלונית, בתיק ע"ע 14587-05 עסקה בערעורו של רופא מנהל בבית חולים בעפולה, אשר חוייב בפיצוי בסך 250,000 ₪, גם בגין התבטאויות שלא מתייחסות במישרין למיניות של המוטרדת. נקבע כי מעשיו של הרופא, מהווים הטרדה מינית לפי סעיפים 3(א)(4) ו – 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית.

הסעיפים הרלבנטיים בחוק למניעת הטרדה מינית הם:

3. (א)  הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:

(4)   התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות;

(5)   התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית;

בפסק הדין, חלק מהתבטאויותיו של הרופא, נגעו במישרין למיניותה של העובדת: (האם קיימה יחסי מין בפריחת הכלניות) , ושאלות לגבי יחסי המין שלה עם בעלה. אין ספק, כי ככל שמדובר בפיצוי כספי על התבטאויות הנוגעות למיניות העובדת – הרי שהם אסורים על פי הוראות החוק למניעת הטרדה מינית.

ואולם, מאמר זה עוסק בכך שבית הדין הארצי התייחס גם להתבטאויות בעלות גוון מיני מובהק, שלא התייחסו כלל למיניותה של המשיבה (וזאת בשים לב כי כאשר הוראות סעיפים  3(א)(4) ו (5) לחוק דורשות התייחסות/התמקדות ו/או ביחס למיניותו של האדם.

בין אלה מתייחס בית הדין הארצי לסיפוריו של המערער על כך שהוא משתמש בכדורי ויאגרה כדי לספק מינית את מ' ועל השפעתם על חיי המין שלו, על כך שמ' ביקשה ממנו לצפות בו מקיים יחסי מין עם פרוצה, על שקיים יחסי מין בשלישייה,  על שקיים יחסי מין עם מ' בפריחת הכלניות,  שאלתו של המערער כלפי המשיבה אם היא זוכרת את האירוע שבמהלכו היא "תפסה" אותו במהלך אקט מיני עם מ' ובקשתו כי תספר מה היא ראתה באותו אירוע. מלבד התבטאויות אלה המערער הציג למשיבה על צג המחשב בחדרו תמונות אירוטיות וסרטונים קצרים בעלי אופי מיני.

קובע בית הדין הארצי, כי

"נכון הוא שאף אחת מההתייחסויות האמורות לא התמקדה במיניותה של המשיבה אלא התמקדה במיניותו של המערער, של מ' (עובדת אחרת) או של אחר. בהתאם טענת ההגנה של המערער היא כי לא הוכחו התייחסויות מיניות המופנות למשיבה. בהתאם לנפסק בפרשת פודלובסקי וכפי שפירטנו בהרחבה לעיל יש לראות בהתבטאויותיו אלה של המערער כהתייחסויות שהופנו למשיבה. מדובר, כאמור, בהתבטאויות מילוליות או חזותיות בעלות תוכן מיני מובהק. ככלל, המערער פנה אל המשיבה בלבד ועל כן ברי שהתכוון למשוך את תשומת לבה ולשתף דווקא אותה באותם תכנים מיניים. בנסיבות אלה התבטאויותיו של המערער באות בגדרו של סעיף 3(א)(4) לחוק גם אם לא עסקו במישרין במיניותה של המשיבה."

בית הדין מבסס את קביעתו בין השאר על פרשת קודמות, שם נקבע כי אמת המידה לסיווג התנהגות כהטרדה מינית היא אמת מידה אובייקטיבית, הנגזרת מטיב ההתנהגות וממכלול הנסיבות שבהן התרחשה (פרשת בן אשר). הבחינה האובייקטיבית משמשת כאמת מידה גם כאשר עילת ההטרדה המינית נוגעת לביטויים מבזים אשר אסורים בכל מקרה, כפי שנקבע בעש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה פ"ד נו(1) 463 (2001) (להלן: פרשת פודלובסקי):

"כאשר מדובר בפגיעה בכבוד או בביזוי, המבחן לקיומה נגזר מטיבה של ההתנהגות הפוגענית ואינו מותנה במידת הפגיעה הסובייקטיבית של הנפגע. אין גם צורך שהמתלוננת תדע לבטא את תחושותיה בביטויים משפטיים." (שם, בסעיף 11 לפסק הדין).

עוד נקבע בפרשת פודולובסקי:

"זאת ועוד, איני רואה מקום להבחין בין התבטאויות ישירות בעלות גוון מיני מובהק המופנות אל חיילת מסוימת לבין התבטאויות מן הסוג שבית^–הדין קבע כי נאמרו בנוכחות החיילות, אך לדעתו, לא כוונו במישרין כלפיהן. ביטויים בעלי אופי מיני שעל^–פי אמות^–מידה אובייקטיביות הם משפילים, מבזים או פוגעים בכבוד על רקע מיני, הם מעצם טיבם גם ביטויים המופנים כלפי כל אדם שלמינו או למיניותו התייחס הביטוי והוא נוכח בעת השמעתו. לעניין זה ראוי להעמיד דברים על מכונם ולהבהיר כי החוק החדש לא לצמצם את הגדרת ההטרדה המינית בא, אלא להרחיבה בא

בסעיף 41 לפסק הדין, קובע בית הדין הארצי כך:

"המשיבה עבדה במחיצת המערער ובכפיפות לו במשך כ-8 שנים. במשך כ-7 שנים נהג המערער לשתף את המשיבה באורח חייו המיני ובהתנסויותיו המיניות השונות. הוא הציג למשיבה תמונות בעלות תוכן אירוטי וסיפר לה בדיחות בוטות בעלות תוכן מיני. כאמור לעיל, כל אחד ממעשים אלה היווה הטרדה מינית כהגדרת המונח בסעיף 3(א)(4) או 3(א)(5) לחוק.

המערער טען כי הוא לא התייחס למיניותה של המשיבה. לעיל דחינו עמדה זו בקובענו כי התייחסות למיניות של מאן דהוא כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים. התייחסויותיו המיניות של המערער גם אם לא סבו על המשיבה הבליטו מאפיין אחד בלבד ממכלול מאפייניה של המשיבה והוא המיניות שלה. בעשותו כן התעלם המערער ממאפיינים אחרים באישיותה של המשיבה ובכלל זה מכישוריה, מכישרונותיה ומתפקודה המקצועי. בכך הוא פגע בביטחונה העצמי של המשיבה, בפרטיותה ובזכותה להגדרה עצמית.

התבטאויותיו של המערער לא נעמו למשיבה ונאמרו בניגוד לרצונה. המשיבה סירבה לשתף פעולה עם המערער והביעה סלידתה מהתבטאויותיו. בכך פגעו התבטאויות אלה גם באוטונומיה של המשיבה."

התייחסות לקביעות בפסק הדין.

פסק הדין למעשה, טישטש את גבולות החוק למניעת הטרדה מינית, ויצר פירצה בחוק כך שלעניין סעיף 3א(4) ו – 5 לחוק, לפיה, התייחסות למיניות של מאן דהוא, כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים, וזאת כאשר החוק למניעת הטרדה מינית במפורש דורש התייחסות למיניותו של אותו אדם.

קביעה זו, לא רק שאינה מסתמכת ומתבססת על הלכות קודמות שניתן כלל להתבסס עליהן, כפי שיוסבר להלן, יוצרת היא חוסר וודאות מסוכן ביותר לציבור, אשר מסתמך על לשון החוק, ופרשנות יתר, ועשיה בלשון החוק כאילו הייתה חימר בידי השופט, מסוכנת מאין כמוה.

היכן עובר עכשיו קו הגבול? האם א' שמשתף את ב' במערכת יחסים חדשה שהחל עם ג' – זו הטרדה מינית? האם אין מדובר בפגיעה בחופש הביטוי?

החוק למניעת הטרדה מינית קובע מפורשות לעניין סעיפים 3(א)4 ו  – 5 כי נדרשת התייחסות למיניותו של אותו אדם. כאשר ההתייחסות היא למיניות של אדם שלישי, אין זה משתמע מהוראות החוק. נקודה.

באשר להלכות הקודמות עליהן התבסס בית הדין הארצי בפסיקתו,  ראשית, פרשת פודולובסקי עליה בית הדין הסתמך, לעניין "הטרדה מינית סביבתית" הינה משנת 2001 והתייחסותה הינה למקרים טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית. פרשה זו התייחסה לסעיף 43.421 והגדרתה את מעשה בעל אופי מיני טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית.

בפרשה זו ההתייחסויות למיניותו של אדם הייתה באמצעות הפנייתן לגורם שלישי באותו מקום בנוכחות האדם השני, מה גם שהערה זו הינה "אוביטר" בלבד ואין להשתמש בה כתקדים מחייב.

אין בהתייחסות להטרדה מינית סביבתית כפי שהייתה בבית המשפט העליון, כדי להכניס ולהכיל בגדר הוראות החוק, הטרדה מינית סביבתית. אלא האמירה בבית המשפט העליון הבהירה כי ויתור על הטענה בדבר "הטרדה מינית סביבתית" אינו אומר שסוגים מסויימים של התנהגות, שמופיעים בסעיפי החוק, הפכו למותרים.

לסיכום, המטריד הוא כי בית הדין הארצי לעבודה, מבסס בפרשת פלונית 2018, כי דיבורים מיניים מכל סוג יכולים להיחשב כ"התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, ומתמקדות במיניותו".

האם לכך התכוון המחוקק? האם זו הייתה מטרת החוק למניעת הטרדה מינית?

חוק הוא חוק, וגם שופטים אינם יכולים להתעלם מהוראותיו ולפרש אותו כרצונם. אכן מגמת האקטיביזם השיפוטי מאפשרת לשופט לפרש את הוראות החוק באמצעות כלים שונים, ועדיין – לשופט מחוייבות להוראות החוק כלשונן, אחרת, יש פריצת גבולות, התעלמות מהוראת המחוקק מה שמביא בסופו של דבר לחוסר וודאות של הציבור, אשר אינו יודע להסתמך כלל על הוראות החוק כלשונן ואינו מבין מה מותר ומה אסור.

לסיכום, הקביעה לפיה כל שיח מיני מהווה התמקדות במיניותו של בין השיח, מהווה פריצת גבול מטרידה, ופגיעה באינטרס הציבורי ליציבות והסתמכות על הוראות החוק ופגיעה בשלטון החוק עצמו.

פסק הדין, מביא למצב, שהגבולות מיטשטשים בין המותר לאסור, ובסופו של דבר, תביא להרתעת יתר באופן שמביא לפגיעה בחופש הביטוי, שבסביבת העבודה אנשים ירגישו חשש כה רב לעסוק בשיח מיני ככלל או לספר דברים אישיים, על מערכות יחסים , בין חברים לעבודה, מהחשש שמא יפרשו זאת בעתיד כ"הטרדה מינית".