הטרדה מינית בעבודה – שינויים ומגמות בפסיקות בתי הדין לעבודה – האם אין מדובר בהקצנה מסוכנת?
מאת: עו"ד איריס אלמוג
נכתב ביום: 18/01/2019
מבוא
פסק דינו האחרון של בית הדין הארצי בעניין ע"ע 14587-05 ע"ע 9834-05-16 אלמוני נ' פלונית , מיום 22/8/2018 מצביע על שינוי מגמה והחמרה בענישה כלפי נילונים לא רק בגובה הפיצוי הכספי ,אלא בעצם פרשנות ויישום החוק למניעת הטרדה מינית ופרישתו גם על מעשים הנמצאים בקו הגבול של ההטרדה המינית או מחוצה לו, בהתייחס ל"שיח מיני" כללי, כשאין בו התייחסות ישירה או התמקדות במיניותו של האדם הטוען להטרדה.
למען הנוחות, מאמר זה יתייחס ל"נשים" כמוטרדות ול"גברים" כמטרידים, וזאת על אף שכמובן יכולה להיות סיטואציה הפוכה.
מצד אחד, פסיקת פיצוי כספי גבוה כנגד מטרידים הינה מבורכת, ומטרתה כמובן הרתעתית. ואולם, כשאנו בוחנים את פני השטח ומשוחחים עם מעסיקים, אנו נתקלים באי וודאות וחשש בנוגע למה מותר ומה אסור, שאלת גבולות, וכיצד ניתן לחיות בסביבת עבודה ולהעסיק נשים, מבלי לחשוש כי עצם העסקה זו תשמש כחרב פיפיות.
בנוסף, לא מעט מעסיקים, טוענים כי הינם חוששים להימצא בדלת סגורה עם עובדת שמא ייטען נגדם כי הטרידו מינית ואף כמה מעסיקים אף מקפידים כי דלת המשרד תהיה שקופה כדי שהכל יהיה חשוף. בעיקר, המעסיקים ועובדים ככלל, מביעים חשש לגבי קיום שיח פתוח במקומות העבודה, כשהחמרת יתר לגבי התבטאויות שונות והתייחסות אליהן כהטרדה מינית – מעוררת חששות. חלק ניכר מהעובדים והמעסיקים, כלל אף אינו מודע לסוגיה זו.
השאלה הנשאלת, האם הקצנה והגזמה בפרשנות החוק למניעת הטרדה מינית ויישומו גם על שיח מיני שאינו מתמקד במיניותו של האדם המוטרד, אינה בסופו של דבר, פוגעת בציבור הנשים/המוטרדות/המוטרדים? האם גל התנועה של me too, לא הביא בסופו של דבר גם לשימוש מוגזם ולא נכון בפרשנות החוק למניעת הטרדה מינית כלפי גברים? אולי יווצר פתח לעשיית שימוש לא ראוי בהוראות החוק למטרות שונות? האם הקצנת יתר לא עלולה לפגוע בסופו של דבר בשיקולים בקבלת נשים לעבודה?.
פסק דינו של בית הדין הארצי – בעניין בית החולים – אוגוסט 2018
פסיקת בית הדין הארצי האחרונה, בעניין אלמוני נגד פלונית בתיק ע"ע 14587-05 עסקה בערעורו של רופא מנהל בבית חולים אשר חוייב בפיצוי בסך 250,000 ₪, גם בגין התבטאויות שלא מתייחסות במישרין למיניות של המוטרדת. נקבע כי מעשיו של הרופא, מהווים הטרדה מינית לפי סעיפים 3(א)(4) ו – 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית.
הסעיפים הרלבנטיים בחוק למניעת הטרדה מינית אשר נותחו בפסק הדין, הינם :
- (א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:
(4) התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות;
(5) התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית;
בפסק הדין, חלק מהתבטאויותיו של הרופא, נגעו במישרין למיניותה של העובדת: (האם קיימה יחסי מין בפריחת הכלניות) , ושאלות לגבי יחסי המין שלה עם בעלה. אין ספק, כי ככל שמדובר בפיצוי כספי על התבטאויות הנוגעות למיניות העובדת – הרי שהם אסורים על פי הוראות החוק למניעת הטרדה מינית.
ואולם, מאמר זה עוסק בכך שבית הדין הארצי התייחס גם להתבטאויות בעלות גוון מיני מובהק, שלא התייחסו כלל למיניותה של המשיבה (וזאת בשים לב כי כאשר הוראות סעיפים 3(א)(4) ו (5) לחוק דורשות התייחסות/התמקדות ו/או ביחס למיניותו של האדם.
בין אלה מתייחס בית הדין הארצי לסיפוריו של המערער על כך שהוא משתמש בכדורי ויאגרה כדי לספק מינית את מ' ועל השפעתם על חיי המין שלו, על כך שמ' ביקשה ממנו לצפות בו מקיים יחסי מין עם פרוצה, על שקיים יחסי מין בשלישייה, על שקיים יחסי מין עם מ' בפריחת הכלניות, שאלתו של המערער כלפי המשיבה אם היא זוכרת את האירוע שבמהלכו היא "תפסה" אותו במהלך אקט מיני עם מ' ובקשתו כי תספר מה היא ראתה באותו אירוע. מלבד התבטאויות אלה המערער הציג למשיבה על צג המחשב בחדרו תמונות אירוטיות וסרטונים קצרים בעלי אופי מיני.
קובע בית הדין הארצי, כי
"נכון הוא שאף אחת מההתייחסויות האמורות לא התמקדה במיניותה של המשיבה אלא התמקדה במיניותו של המערער, של מ' (עובדת אחרת) או של אחר. בהתאם טענת ההגנה של המערער היא כי לא הוכחו התייחסויות מיניות המופנות למשיבה. בהתאם לנפסק בפרשת פודלובסקי וכפי שפירטנו בהרחבה לעיל יש לראות בהתבטאויותיו אלה של המערער כהתייחסויות שהופנו למשיבה. מדובר, כאמור, בהתבטאויות מילוליות או חזותיות בעלות תוכן מיני מובהק. ככלל, המערער פנה אל המשיבה בלבד ועל כן ברי שהתכוון למשוך את תשומת לבה ולשתף דווקא אותה באותם תכנים מיניים. בנסיבות אלה התבטאויותיו של המערער באות בגדרו של סעיף 3(א)(4) לחוק גם אם לא עסקו במישרין במיניותה של המשיבה."
בית הדין מבסס את קביעתו בין השאר על פרשת קודמות, שם נקבע כי אמת המידה לסיווג התנהגות כהטרדה מינית היא אמת מידה אובייקטיבית, הנגזרת מטיב ההתנהגות וממכלול הנסיבות שבהן התרחשה (פרשת בן אשר). הבחינה האובייקטיבית משמשת כאמת מידה גם כאשר עילת ההטרדה המינית נוגעת לביטויים מבזים אשר אסורים בכל מקרה, כפי שנקבע בעש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה פ"ד נו(1) 463 (2001) (להלן: פרשת פודלובסקי):
"כאשר מדובר בפגיעה בכבוד או בביזוי, המבחן לקיומה נגזר מטיבה של ההתנהגות הפוגענית ואינו מותנה במידת הפגיעה הסובייקטיבית של הנפגע. אין גם צורך שהמתלוננת תדע לבטא את תחושותיה בביטויים משפטיים." (שם, בסעיף 11 לפסק הדין).
עוד נקבע בפרשת פודולובסקי:
"זאת ועוד, איני רואה מקום להבחין בין התבטאויות ישירות בעלות גוון מיני מובהק המופנות אל חיילת מסוימת לבין התבטאויות מן הסוג שבית–הדין קבע כי נאמרו בנוכחות החיילות, אך לדעתו, לא כוונו במישרין כלפיהן. ביטויים בעלי אופי מיני שעל–פי אמות–מידה אובייקטיביות הם משפילים, מבזים או פוגעים בכבוד על רקע מיני, הם מעצם טיבם גם ביטויים המופנים כלפי כל אדם שלמינו או למיניותו התייחס הביטוי והוא נוכח בעת השמעתו. לעניין זה ראוי להעמיד דברים על מכונם ולהבהיר כי החוק החדש לא לצמצם את הגדרת ההטרדה המינית בא, אלא להרחיבה בא
בסעיף 41 לפסק הדין, קובע בית הדין הארצי כך:
"המשיבה עבדה במחיצת המערער ובכפיפות לו במשך כ-8 שנים. במשך כ-7 שנים נהג המערער לשתף את המשיבה באורח חייו המיני ובהתנסויותיו המיניות השונות. הוא הציג למשיבה תמונות בעלות תוכן אירוטי וסיפר לה בדיחות בוטות בעלות תוכן מיני. כאמור לעיל, כל אחד ממעשים אלה היווה הטרדה מינית כהגדרת המונח בסעיף 3(א)(4) או 3(א)(5) לחוק.
המערער טען כי הוא לא התייחס למיניותה של המשיבה. לעיל דחינו עמדה זו בקובענו כי התייחסות למיניות של מאן דהוא כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים. התייחסויותיו המיניות של המערער גם אם לא סבו על המשיבה הבליטו מאפיין אחד בלבד ממכלול מאפייניה של המשיבה והוא המיניות שלה. בעשותו כן התעלם המערער ממאפיינים אחרים באישיותה של המשיבה ובכלל זה מכישוריה, מכישרונותיה ומתפקודה המקצועי. בכך הוא פגע בביטחונה העצמי של המשיבה, בפרטיותה ובזכותה להגדרה עצמית.
התבטאויותיו של המערער לא נעמו למשיבה ונאמרו בניגוד לרצונה. המשיבה סירבה לשתף פעולה עם המערער והביעה סלידתה מהתבטאויותיו. בכך פגעו התבטאויות אלה גם באוטונומיה של המשיבה."
התייחסות לפסק הדין
פסק הדין למעשה, טישטש את גבולות החוק למניעת הטרדה מינית, ויצר פירצה בחוק כך שלעניין סעיף 3א(4) ו – 5 לחוק, לפיה, התייחסות למיניות של מאן דהוא, כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים, וזאת כאשר החוק למניעת הטרדה מינית במפורש דורש התייחסות למיניותו של אותו אדם.
קביעה זו, לא רק שאינה מסתמכת ומתבססת על הלכות קודמות שניתן כלל להתבסס עליהן, כפי שיוסבר להלן, יוצרת היא חוסר וודאות מסוכן ביותר באופן המקשה להסתמך על לשון החוק. יש להיזהר מפני פרשנות יתר של הוראות החוק תוך הפיכת הקערה על פיה. עשייה ומשחק בלשון החוק כאילו הייתה כחומר בידי השופט, אינה נכונה ואף עלולה להיות מאד מסוכנת.
היכן עובר עכשיו קו הגבול?
החוק למניעת הטרדה מינית קובע מפורשות לעניין סעיפים 3(א)4 ו – 5 כי נדרשת התייחסות למיניותו של אותו אדם. כאשר ההתייחסות היא למיניות של אדם שלישי, אין זה משתמע מהוראות החוק.
ניתוח פסק הדין מעלה כי בית הדין הארצי התבסס על הלכות קודמות. פרשת פודולובסקי עליה בית הדין הסתמך, לעניין "הטרדה מינית סביבתית" הינה פסק דין ישן משנת 2001 והתייחסותו הינה למקרים טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית. למעשה, בניגוד למקרה שלפנינו, בפרשה האמורה נותחו הוראות סעיף 43.421 לתקנון שירות המדינה והגדרתו את מעשה בעל אופי מיני טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית.
בפרשת פודולובסקי, בניגוד לענייננו, ההתייחסויות למיניותו של אדם התקיימה, אלא שבוצעה באמצעות הפניית ההתייחסויות לגורם שלישי שנכח יחד עם אותו אדם בחר. בנוסף, מדובר ב"הערת אגב" בפסק דין, שאין עושים בה שימוש כתקדים מחייב שניתן להסתמך עליו וככלל העלאתה נועדה להוכיח טיעון אחר, באותה פרשה.
בפרשת פודולובסקי, המערער ערער נגד הרשעתו על ידי נציבות שירות המדינה, לביהמ"ש העליון. ב"כ המערער טען באותה פרשה, כי יש לבחון מחדש את הרשעתו של המערער בעבירה של הטרדה מינית, שכן מעשים אלה נבחנו טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית, וכי על פי החוק למניעת הטרדה מינית – אין מעשיו של המערער מהווים הטרדה מינית. ביהמ"ש קבע כי אין לבחון את מעשי המערער לפי החוק למניעת הטרדה מינית, שכן אינו חל למפרע, ואולם, בניתוח זה, כן התייחס לטיעוני המערער וניתח לצורך הבהרת סוגיה זו את הוראות החוק למניעת הטרדה מינית. ואולם, אין בקביעות אלה- ליצור תקדים מחייב, שכן מדובר בהערת אגב של ביהמ"ש בהתייחס לטיעון לפיו החוק החדש – חל למפרע.
בפרשת פודולובסקי, חווה ביהמ"ש את דעתו כי גם בחינת מעשיו של המערער לפי הוראות החוק החדש למניעת הטרדה מינית (שלא היה תקף בעת הרשעתו של המערער), לא תועיל לו וכך הוא מנמק את דבריו:
"על רקע זה, בעומדנו על הקשריה החיצוניים של הפרשנות לנוסח האמור של "התייחסויות מופנות", עלינו לבחון איזו מן הפרשנויות עולה בקנה אחד עם תכליתו של החוק למניעת הטרדה מינית הן בהתייחס למצב המשפטי ששרר בישראל עובר לחוק והן ביחס לעיקרי השיטה שבה הוא משובץ. קבלת הפרשנות שלפיה הטרדה מינית בדרך של התייחסות המופנית אל אדם תתקיים רק בפנייה ישירה ופיזית אל המוטרד, משמעותה הוצאתם מגדר החוק של מעשים הקשורים ביצירת "סביבה עוינת", כגון תליית תמונות פורנוגרפיות או התבדחויות מיניות בין עובדי המשרד הגברים על מיניותה של אחת העובדות, בנוכחותה, אך לא ישירות כלפיה. מכיוון שתופעות אלו לכאורה אינן מופנות במישרין כלפי אדם, הרי לפי הפרשנות המצמצמת האמורה לא ייחשבו להטרדה מינית. פרשנות כזו תעשה את כוונת המחוקק פלסתר, ואין היא מתיישבת עם כוונתו להרחיב את ההגדרה של הטרדה מינית.
הפרשנות שלפיה יש לפרש הערות ה"מופנות" אל אדם אחר לא רק בפנייה קונקרטית אליו, אלא גם בדרך של הסבת תשומת–לבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות פורנוגרפיות שמקורן במטריד, היא המתאימה יותר הן לתכליתו של החוק והן למגמה המאפיינת אותו כמו להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו. מטעמים אלה אין לקבל את הפרשנות המוצעת על–ידי בא–כוח המערער לסעיפי החוק האמורים. לפיכך ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין החלת החוק על עניינו של המערער לצורך פרשנות הוראת התקשי"ר 43.422 שבהפרתה הורשע לא תועיל לו." (פרשת פודולובסקי)
למעשה, מתוך הקביעה האמורה בהתייחס לניתוח החוק למניעת הטרדה מינית למפרע על המקרה של המערער, נועד רק להמחיש כי בעיני ביהמ"ש גם לו היו נבחנים מעשיו על פי החוק למניעת הטרדה מינית – לא היה בכך להועיל לו. ואולם אין בכך כדי להוות תקדים מחייב לכך שכל שיח מיני של מאן דהוא גם ללא התייחסות ישירה למיניות המוטרדת מהווה הטרדה מינית, וזו בעצם קביעתו המוטעית של בית הדין הארצי !
בנוסף, אין בהתייחסות להטרדה מינית סביבתית כפי שהייתה בפרשת פודולובסקי כדי לאפשר כניסתה של הטרדה מינית סביבתית בגדר הוראות החוק כפי שמנוסחות היום. זאת ועוד, באותה פרשה, האמירה לעניין הטרדה מינית סביבתית הייתה כי ויתור על הטענה בדבר "הטרדה מינית סביבתית" אינו אומר שסוגים מסויימים של התנהגות, שמופיעים בסעיפי החוק, הפכו למותרים. כלומר, לא הוכשרה הטרדה מינית סביבתית, ושיח מיני לכל מאן דהוא, כהטרדה מינית ישירה. אין זה משתמע כלל מפרשת פודולובסקי של בית המשפט העליון- להלן ציטוט מפסק הדין בעניין הסביבה העויינת:
ככלל, הניתוח של הטרדה מינית סביבתית, או יצירת סביבה עויינת, בוצע בהקשר של הוראת הסעיף בתקשי"ר בעניין זה, ולכן אין קביעה או אמירה זו רלבנטית כלל לחוק למניעת הטרדה מינית, להלן ההתייחסות בפרשת פודולובסקי ל"הטרדה מינית סביבתית" בהקשר של ניתוח הוראה בתקשי"ר טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית:
"האם ניתן לראות בהתבטאויות המיניות של המערער בפני החיילות גם מעשים שהינם "יצירת אווירה עוינת" כלשון הוראה 43.421 לתקשי"ר? לטענת בא–כוח המערער, "העדר אווירה עכורה" במשרד ושביעות הרצון שהביעה המתלוננת מעבודתה בלשכה עד להעברתה לעבודה "בספריה" בניגוד לרצונה, מעידים כי לא היו במעשי המערער משום יצירת "אווירה עוינת". טענה זו מחייבת לבחון מהי אותה "אווירה עוינת", כהגדרת התקשי"ר. האם ייתכן מצב שבו, מחד, נוצרה במקום העבודה "אווירה עוינת", ומאידך, אדם שבע רצון מן העבודה במשרד? האם במקרה כזה ניתן לומר שלפנינו מקרה של הטרדה מינית המתבטאת באווירה עוינת?
כאמור, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם נוצרה "אווירה עוינת" במשרד כמשמעותה על–פי הגדרת סעיף 43.421 לתקשי"ר, כיוון שמעשי המערער הם בגדר "מעשה בעל אופי מיני" בהיותם "דיבור". אולם נוכח הטענה שהועלתה נראה כי ראוי להבהיר משמעותה של "אווירה עוינת". הביטוי "אווירה עוינת" אינו בא לשקף אי–שביעות רצון ממקום העבודה. הגדרה זו מושפעת מהגדרת ההטרדה המינית מן הסוג של "סביבה עוינת" כפי שהתפתחה בפסיקה האמריקנית.
בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר [6], כחלק מהסקירה המקיפה שערך באשר להתפתחות איסור ההטרדה המינית, התייחס השופט זמיר להטרדה מינית מסוג "סביבה עוינת". וכך נאמר שם, בעמ' 665-664:
"ההטרדה המינית בצורה השנייה נובעת מיצירת אווירה עוינת או סביבה עוינת (באנגלית קוראים לכך, בדרך–כלל, hostile environment), שיש בה פגיעה או סכנת פגיעה בתפקוד במקום העבודה (או במקום אחר, לפי העניין, כגון מוסד לימודים), למשל: בדרך של הערות בעלות אופי מיני או הצגת תמונות פורנוגרפיות במקום העבודה".
התבטאויות של עובד או עובדת, חייל או חיילת, תלמיד או תלמידה במוסד לימודים, המבטאות שביעות רצון ממקום העבודה, השירות או הלימודים, אינן סותרות אפשרות קיומה של "אווירה עוינת" או "סביבה עוינת" על–פי המינוח המבטא סוג של הטרדה מינית או מעשה בעל אופי מיני. למקום שהותו של אדם בעבודה או בשירות פנים רבות. שביעות הרצון מהעיסוק, מתוכנו, מתנאי העבודה הנלווים, מהחברים ואף מהיחס שאותו אדם זוכה לו ממעבידו, מפקדו או מורו, אינו עומד בהכרח בסתירה לקיומה של "אווירה עוינת". נוכח יתרונותיו של מקום העבודה או ההטבות הכרוכות בו יכול אדם להביע שביעות רצון אף כשהוא נתון ב"אווירה עוינת" כמשמעותה בתקשי"ר. אם יישאל על כך, עשוי אותו אדם אף להשיב כי טוב לו בעבודה. תשובה כזו עשויה להתייחס להיבטים שונים של העבודה או של מקום העבודה, ומבחינה סובייקטיבית ייתכן שעובד כזה אף יקבל על עצמו לספוג אותה "אווירה עוינת", עקב ההיבטים החיוביים שהוא נהנה מהם במקום העבודה או השירות. אין בכל אלה כדי לתת מענה לשאלה אם מתקיימת במקום העבודה "אווירה עוינת", שכן זו נבחנת בפן מסוים של סביבת העבודה, הפן היכול להתבטא בדיבורים, ואולי ברמזים, או במצגים החזותיים שהם בעלי אופי מיני אשר העובד או העובדת נחשפים אליהם והם על–פי טיבם ואופיים פוגעים בכבוד.
ומן הכלל אל הפרט. המתלוננת א' ע' ששירתה תחת פיקודו של המערער אמנם אישרה כי עד שהועברה לעבוד בספרייה, למורת רוחה ולשינוי שחל בשיבוצה וההתעלמות מבקשותיה לעניין זה, הייתה מרוצה במקום שירותה. אין בעובדה זו כדי לשלול מאמיתות הקביעה שהדיבורים והביטויים הפוגעניים של המערער, אשר היא נחשפה אליהם בלשכה, היו בעלי אופי מיני שיש בו משום יצירת "אווירה עוינת". (פרשת פודולובסקי)
סיכום
כשבוחנים את המקרה הספציפי הנדון בפסק הדין, אכן היה מקום לפסוק פיצוי משמעותי לרופא מנהל המחלקה בנסיבות פסק דין, על התנהגותו הלא ראויה בלשון המעטה.
ואולם, לפסק הדין יש השלכות רוחב על השיח המיני במקומות עבודה ועל כך יש לתת את הדעת. אבל לא היה מקום עדיין, לקבוע כי התייחסויות שלא נגעו באופן ישיר למיניותה של העובדת – מהוות הטרדה מינית וזאת בהסתמך על פ"ד פודולובסקי כתקדים מחייב (באופן שגוי) שכן מדובר בפסק דין בערעור, אשר ניתח באופן אגבי את החוק למניעת הטרדה מינית, שלא על פיו כלל ניתנה ההכרעה באותה פרשה, אלא ההכרעה ניתנה על פי המצב המשפטי ששרר טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית ובהסתמך על סעיף הוראת חוק בתקשי"ר. למעשה, ניתוח ביהמ"ש את החוק למניעת הטרדה מינית, ולעניין הטרדה מינית סביבתית – היווה הערת אגב בלבד שלא ניתן להסתמך עליה !
יתכן וניתן היה באמצעות הוראות דין אחרות לקבוע כי מעשיו של מנהל המחלקה, גם אם לא היוו התייחסות ישירה לעובדת היוו מעשה פסול המחייב בפיצוי כמו למשל מכח הפרת חובת תום הלב בין עובד למעסיק או על פי דוקטרינת ההתעמרות בעבודה.
הטרדה מינית בעבודה הינה תופעה חמורה ביותר שיש להוקיע אותה ולהילחם בה מלחמת חורמה, באמצעות הכלים המשפטיים החקיקה והפסיקה הקיימת. יחד עם זאת, כאשר קביעה גורפת חדשה והרחבת המושג של הטרדה מינית כמתייחס לכל אמירה מינית ללא הקשר למיניותו של אותו אדם הטוען להטרדה, אסור שתתבסס על אמירות בפסקי דין קודמים, שאינן מהוות תקדים מחייב.
המטריד הוא כי בית הדין הארצי לעבודה, קובע בפרשת פלונית 2018, כי דיבורים מיניים מכל סוג יכולים להיחשב כ"התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, ומתמקדות במיניותו".
למען ההמחשה בנוגע לזריעת חוסר הוודאות, אם א' יצא עם ב', מישהי חדשה שהכיר באתר היכרויות, ולמחרת היום שיתף בכך את ב' והוסיף גם התייחסות לתכונותיה הטובות של ב'. האם שיח זה מהווה הטרדה מינית? הרי סביבת העבודה אינה מעבדה סגורה של עכברים. מדובר בבני אדם שחולקים עצב וגם שמחה ומשתפים בחוויות, וכאן – המשפט עצמו החליט להכניס חוסר וודאות בשיח ככלל, תוך אי הבנה של המותר והאסור.
האם לכך התכוון המחוקק? האם זו הייתה מטרת החוק למניעת הטרדה מינית? מהם הכללים החדשים לפיהם ידע עובד בארגון מה מותר ומה אסור?
החוק למניעת הטרדה מינית מגדיר בסעיף 3(א) הטרדה מינית באופן מאד ברור. אין בהוראות החוק, כפי שהן קיימות היום, התייחסות להטרדה מינית סביבתית. בחינת פסק הדין פלונית 2018, מלמד כי בית הדין הארצי יצק תוכן חדש לסעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית באופן שגם התייחסויות מיניות כלליות, עלולות להיחשב כהטרדה מינית. הבעיה היא שבית הדין ביסס קביעה חדשה זו על תקדים שאינו תקדים ועסק במצב החקיקתי שהיה טרם החוק למניעת הטרדה מינית. בכך למעשה, לדעתי, חרג בית הדין ממחוייבותו להוראות החוק כלשונן כאשר אין ספק כי הרשות השופטת מונחה ומחוייבת קודם כל לדבר המחוקק.
אכן שיטת המשפט הנוהגת מאפשרת לשופט לפרש את הוראות החוק באמצעות כלים שונים, ועדיין – לשופטים מחויבות ראשונה במעלה להוראות החוק כלשונן, אחרת, עלול להיווצר כאוס ופריצת גבולות מסוכנת תוך התעלמות מהוראת המחוקק מה שמביא בסופו של דבר לחוסר וודאות, באופן שהוראות החוק כלשונן, אין די בהם כדי להסביר – מה מותר ומה אסור. לא ניתן ליצוק תוכן חדש להוראת חוק אשר מלכתחילה לא הייתה כוונתה ליצור פרשנות כה רחבה. שונה היה המצב, לו היה מתוקן החוק למניעת הטרדה מינית באופן שיבסס קביעותיו של בית הדין הארצי לעבודה בדבר "הטרדה מינית סביבתית".
לסיכום, הקביעה לפיה כל שיח מיני גם ללא התמקדות במיניותו של בן השיח, מהווה הטרדה מינית, אינה משתמעת לא במישרין ולא בעקיפין מלשון הוראות החוק למניעת הטרדה מינית. בקביעה זו יש כדי להוות פגיעה באינטרס הציבורי ליציבות והסתמכות על הוראות החוק ולפגיעה בשלטון החוק שלא באמצעות הכלים הלגיטימיים העומדים לרשות המחוקקת.
פסק הדין, מביא למצב, שהגבולות מיטשטשים בין המותר לאסור, ובסופו של דבר, עלול להביא להרתעת יתר ולהגבלת השיח במקומות עבודה באופן שמגביל ופוגע גם בחופש הביטוי של הפרט – כל זאת באופן לא מידתי. סביבת העבודה אינה יכולה להיבחן בתנאי מעבדה, וחשוב כי יישמר חופש הביטוי והאווירה הנעימה במקומות העבודה. עוד חשוב כי לא ייעשה שימוש הפוך בחוק למניעת הטרדה מינית כאמצעי להתנגחות במעסיקים אשר עלולים להימצא במערכת התגוננות מתמדת.
הרחבת הפרשנות כאמור לעיל, עלולה להביא למצב בו סביבת העבודה אנשים ירגישו חשש כה רב לעסוק בשיח מיני ככלל או לספר דברים אישיים, על מערכות יחסים , בין חברים לעבודה, מהחשש שמא יפרשו זאת בעתיד כ"הטרדה מינית".
