פגמים וביטול מכרזים בעבודה

סיקור פסיקה על ידי עוד איריס אלמוג, 2.11.17

הסמכות לדון בפגמים במכרזים בדיני עבודה מוקנית לבית הדין לעבודה.

בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין איימן זועבי נ' עיריית נצרת (ע"ע 452/09) סקר בית הדין הלכות חשובות בעניין ביטול מכרזים, כמפורט להלן:

מתי אם כן ניתן לבטל מכרז?

הלכה היא, כי ביטול מכרז הינו צעד חריג שהרשות המינהלית תנקוט בו במקרים קיצוניים ויוצאי דופן בלבד. על הרשות הציבורית להימנע מביטול מכרז ככל הניתן ועליה להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול המכרז, במיוחד בבואה להוציא מכרז חדש לאחר מכן(עע"מ 7561/01 פינץ' חניט נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611.)

בית המשפט לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים

לאחר שהמכרז התקיים, ובמסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות, לא ישים בית המשפט שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולא ישים עצמו בנעליה עע"מ 3190/02 קל בנין נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 597-598)

התערבות בית הדין תהיה אם הוכח כי ההחלטה נגועה בפגמים היורדים לשורשו של ענין

לאור חזקת תקינות המעשה המינהלי. בהתאם, התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה, רק אם הוכח כי החלטתה של ועדת המכרזים נגועה בפגמים היורדים לשורשו של עניין (עע"מ 6733/07 פסגת השינה בע"מ נ' משרד האוצר (לא פורסם), 10.12.08) לרבות העדר סבירות ומידתיות (עע 382/08 ד"ר נוגה בן מנחם – מדינת ישראל (לא פורסם), 9.7.09.) כך דרך כלל וביתר שאת כאשר מתבקש סעד של בטלות מכרז, ובית המשפט יעדיף ככלל קיום הליך המכרז ויימנע מביטולו.

סעד לביטול מכרז ינתן במקרים החריגים בהם אין דרך אחרת לקיום המכרז:

ולמרות היותו חריג במהותו, סעד של ביטול מכרז אינו בלתי אפשרי אך
יינתן במשורה בלבד ובאין מנוס, במקרים בהם אין דרך אחרת לקיום המכרז (עע 262/08 ד"ר חאלד מטר – עיריית טירה (לא פורסם), 20.8.09 (להלן: עניין חאלד מטר); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 96.(

יש לזכור כי החלטה על ביטול מכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, כמו גם באינטרס ההסתמכות והציפייה של בעל ההצעה הטובה ביותר, העשוי להימצא בשל כך בעמדת נחיתות כלפי מי שהתמודדו מולו במכרז המקורי וכלפי המשתתפים חדשים.

לפיכך, סעד של ביטול מכרז במסגרת הביקורת השיפוטית יינתן במקרים הקיצוניים, באין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל במכרז. עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. (לא פורסם), 4.3.08 (להלן: עניין מיציוסי); עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178.)

מהם השיקולים הרלבנטיים במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה לביטול מכרז ?

פסק הדין זועבי נ' עיריית נצרת קבע כי מדיניות משפטית ראויה שואפת לקיום המכרז גם אם נפל בו פגם ולמרות הפגם שנפל בו, תוך בחירה במי מהמועמדים שהשתתפו במכרז. בגדר מדיניות זו, משבוטל מכרז ובסמוך לביטולו מתפרסם מכרז חדש, זהה לקודמו או דומה לו, פוחת משקלם של הפגמים שנפלו במכרז שבוטל, וגובר המשקל שיש ליתן לאינטרס קיום המכרז שבוטל. במקרה כזה, יבחן בית המשפט אם אמנם הייתה הצדקה לכך "שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון" שנמצאו להיות כשירות (בג"ץ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 515.)

בפרשת גילה שנער (עע 1070/01 גילה שנער – נציב שירות המדינה (לא פורסם) 25.4.01.) עמד בית הדין על מגוון השיקולים והאיזונים להם תידרש הרשות בבחינתה אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד.

השיקולים שנמנו בפרשת גילה שנער הינם: השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; האיזון בין משקלה של הפגיעה שנפגע הטוען לפגם בהליך המכרז, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; תרומתו של הזוכה לפגם הנטען; תרומתו של חבר ועדת מכרזים לפגם; הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך – לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר – הזוכה, המלין והאינטרס הציבורי.

סבירות ההחלטה תיבחן בהתאם למידע ולנתונים שהיו בעת קבלת ההחלטה

במסגרת השיקולים לביטול מכרז, תיבחן אף סבירות החלטתה של הרשות המנהלית, בהתאם למידע ולנתונים שהיו בפניה בעת קבלת ההחלטה. זאת, על פי מבחן הסבירות, שהוא מבחן אובייקטיבי במסגרתו נבחן כיצד הייתה מחליטה רשות מנהלית סבירה, בנסיבות המקרה לפי המידע שהובא בפניה. וכפי שהטעים הנשיא א' ברק בעניין חמד (ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498.):

"גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים, לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על^–פי הידוע אותה עת.

הבדיקה אינה בראייה של חוכמה לאחר מעשה" באשר אין לנתק את החלטת הרשות מהרקע והתנאים שסבבו אותה ואין להעתיקה "לתנאי מעבדה".

דברים אלה נאמרו בהקשר לעקרון הסבירות כפי שפותח בהיבט הנזיקי, אולם יפים הם ונכוחים אף בהתייחס לעקרון הסבירות בהיבט המנהלי, לאור הממשק הקיים "בין שני מושגים אלו של סבירות" (ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, 29.6.08 )